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行政性垄断受益经营者可制裁性分析

李国海    2019-11-02  浏览量:203

摘要: 行政性垄断受益经营者是指因与行政性垄断存在某种较直接的关联关系而获得垄断利润或竞争优势的经营者。国内理论界已有人提出制裁受益经营者,个别执法案例也表明了相同立场,但这些学术探讨和执法案例均尚未提出令人信服的制裁理据。本质上,制裁受益经营者的基本理据来自于反垄断法的社会性特征,是提高反行政性垄断法律制度的威慑力的需要,是制度制定者为了实现反垄断法的立法目的作出的一种功利性安排。制裁受益经营者也须兼顾公平性,应区别受益经营者与行政性垄断的关联情形,确定反垄断法的具体制裁方式的可适用性。与此同时,应建立有效的抗辩规则,允许受益经营者提出“受行政命令之强制”等抗辩。

关键词: 行政性垄断;受益经营者;制裁;抗辩

正文:

行政性垄断,有的学者称之为行政垄断或行政性限制竞争,是指行政主体滥用行政权力限制竞争的行为。在我国反垄断法理论研究和立法及执法实践中,行政性垄断一直是其中的关注重点之一。早在1980年,国务院在其颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中,就明确提出禁止地区封锁及部门分割等行政性垄断行为,1993年出台的《反不正当竞争法》首次以法律的形式初步构建了反行政性垄断的制度框架。2007年制定的《反垄断法》进一步扩展了反行政性垄断的制度体系,原国家工商行政管理总局还以此为依据,出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》,对《反垄断法》的相关规定予以具体化。此外,国务院还于2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,力图通过建构和实施公平竞争审查制度阻却行政性垄断行为的发生。在执法层面上,国家发展和改革委员会、各级工商行政管理机关以及新近成立的国家市场监督管理总局等执法机关积极查处行政性垄断案件,取得了引人注目的成效。然而,尽管反垄断法禁止行政性垄断的规定和当前推进的公平竞争审查制度在一定程度上遏制了行政性垄断行为,但是“不可否认,反行政垄断还有很长的路要走”,“反行政垄断在我国仍然是任重而道远”。其中“最根本的原因在于行政垄断法律责任的立法具有很大的局限性,以至于行政垄断法律责任的追究陷于了极大的困境。”为突破此种困境,理论和实务界人士都在积极探讨有效的对策,以完善针对行政性垄断行为的法律责任制度,进一步优化对行政性垄断行为主体的制裁,其中就包含对是否及如何制裁行政性垄断受益经营者等问题的讨论。毫无疑问,此种讨论具有较大的理论和实践意义,然而,迄今为止,学界在这方面的讨论还不够深入,并未完全厘清其中的法理逻辑,尤其是关于制裁行政性垄断受益经营者的理据问题,尚缺乏具体的论述,实有予以全面深入研讨的必要。
一、行政性垄断受益经营者的界定
在国内学术界,虽然已有部分学者提及了相关用词,但行政性垄断受益经营者尚未被型塑为一个较严谨的法律概念,而概念之确定是展开相关研究的基础和前提,故而,有必要先行明确行政性垄断受益经营者的含义,并在此基础上给出其类型划分。
我国国内学术界一般认为,行政性垄断是行政组织利用行政权力限制竞争的非法行为,或者更详细地说,行政性垄断是行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争,破坏社会主义市场经济秩序的行为。从行政性垄断的定义和构成要件看,其显性主体确实只有行政主体,包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。法律制裁应主要指向行政主体,同时,鉴于行政性垄断行为总是由具体的人员实施的,为制止行政性垄断,将实施行政性垄断的直接负责的主管人员和其他直接责任人员纳入法律制裁的范围,也属合理及必要。
同时,正如有的学者所揭示的那样,在行政性垄断中,也存在经营者的身影,行政性垄断系由行政主体所决定和启动,但行政性垄断行为的限制竞争后果总是由经营者的经营行为加以落实。对于这部分与行政性垄断相关联的经营者,学者们使用了不同的称谓,有的采用描述性的称谓,如“因行政垄断而受益的经营者”“从行政性垄断中获得经济利益的市场主体”“依靠行政性垄断获益的经营者”“行政垄断的受益主体”等;有的采用更具概括性的称谓,如“获益经营者”“非法受益人 ”“行政垄断案件第三人 ”等。笔者主张将此类主体统称为“行政性垄断受益经营者”,或在讨论行政性垄断的具体语境下简称为“受益经营者”,因为这个称谓与我国《反垄断法》的基本概念“经营者”和学界通用概念“行政性垄断”直接关联,同时具有最大的包容性,涵括了主动参与及被动参与行政性垄断的经营者,也保持了称谓的中立性,既包括正当获益的经营者,也包括不正当获益的经营者。另外,使用“受益”而非“获利”的用词,是为了表明我们在讨论此类经营者在行政性垄断中的作用和责任时,关注的是经营者是否凭借行政性垄断获得了竞争优势,或强化了其竞争优势,并不仅仅局限于经营者因行政性垄断获得垄断利润这种单一情形。
行政性垄断受益经营者之所以与行政性垄断建立起联系,是因为它们与行政性垄断之发生存在某种关联,并具体表现为以下四种情形:
第一种情形:经营者以行政性垄断为掩饰实施经济性垄断行为。行政性垄断与经济性垄断存在显著的差异,在垄断主体、垄断成因、垄断力量、垄断手段及垄断性质等方面均有所不同。在一般情形下,行政权力对于行政性垄断的发生都起到了决定性或关键性作用,其所导致的限制竞争后果应归之于行政性垄断,但也有少数情形,行政性垄断仅仅是经济性垄断的掩饰,相关垄断行为基本上是由经营者策划、决定并推动实施的,只是在相关经营者的争取下,获得了行政权力的认可,或以行政机关制定规范性文件的形式来加以体现。例如,数个经营者通过自主协商已经达成了固定价格或分割市场的垄断协议,为掩饰其经济性垄断的实质而寻求行政机关发布一份“红头文件”确认、体现相关垄断协议的内容。在这种情形下,行政性垄断仅具有掩饰效果,相关限制竞争行为实质上应属于经济性垄断。对于这种情形下的行政性垄断受益经营者,我们可称之为“掩饰型受益经营者”。
第二种情形:经营者积极推动、支持行政主体实施行政性垄断。在实践中,经营者与行政性垄断的关联,大多表现为经营者推动或积极支持行政主体实施行政性垄断行为,表现为经营者与行政主体之间的协作关系。根据“政府管制俘虏理论”,行政性垄断往往包含着行政主体的“设租”与市场主体的“寻租”,经营者希望通过“寻租”获得垄断地位,在市场上分得一杯羹,这样必然向行政机关开展各种公关活动。这种情况尤其有可能发生在国有企业身上,因为“利益相关性使行业主管部门在行业各种市场主体并存时,从部门利益出发,国企大量地‘租用’行政权力为经营活动服务。”在这种情形下,经营者对于行政性垄断的发生所起的作用尚未达到前述第一种情形那样高的程度,行政性垄断的决策及具体内容并非由经营者决定,而是由行政主体决定,但经营者采取积极主动的行为参与行政性垄断。在实践中,经营者的具体参与方式有所不同,包括:经营者主动向行政主体提出以行政权力限制市场竞争的动议,并以通过行贿或利益输送等方式,引诱行政主体实施行政性垄断行为,或以企业经营困难或行业不景气为由,请求行政主体实施行政性垄断行为;行政主体主动找到市场经营者表达“供租”意愿,经营者积极回应,允诺向行政主体或行政人员提供利益回报,以此助成行政性垄断行为的发生;行政主体主动单方面决定并实施行政性垄断,经营者在此之后积极配合行政性垄断行为的实施,如向行政主体积极反馈相关市场信息,主动向行政主体报告行政性垄断行为的实施状况、效果。此种情形下的受益经营者,对行政性垄断之发生发挥了推动、配合、支持等作用,我们可将之称为“协作型受益经营者”。
第三种情形:经营者被行政主体强制采取与行政性垄断相符的限制竞争行为。在实践中还存在一种情形,行政性垄断由行政主体主动决策并实施,经营者是被迫地或被强制地参与、配合行政性垄断,实施限制竞争行为,并因此而获得或强化其优势竞争地位,或者获得垄断利润,如此,经营者与行政性垄断的关联关系就属于被动的参与关系,此类受益经营者可归入“服从型受益经营者”。
第四种情形:经营者未对行政性垄断之发生发挥任何影响,也未借此实施限制竞争行为,纯粹因行政性垄断而受益。有时,行政主体基于促进本地区的GDP增长等目标的考量,单方决策并实施行政性垄断行为,某些经营者既没有同行政主体相互协作,也没有实施相应的垄断行为,只因行政主体行政性垄断行为的实施而纯粹获利。例如,行政机关限制外地商品流入本地市场,会使得本地的经营者获得更多的交易机会,同时,也会因供需关系的变化而导致商品价格的上涨,这就会使得该地区的相关经营者被动受益。此类经营者与行政性垄断的关联性极为微弱,即使有所关联,也属于被动的间接关联,因而属于“间接关联型受益经营者”。
综合以上论述,我们可以对行政性垄断受益经营者作如下定义:所谓行政性垄断受益经营者是指因与行政性垄断存在某种较直接的关联关系而获得垄断利润或竞争优势的经营者。

二、行政性垄断受益经营者的可制裁性:理论评述及实践审视
(一)关于行政性垄断受益经营者可制裁性的理论评述
其实,早在上个世纪90年代中期,国内就已有学者注意到了行政性垄断中的经营者因素,提出行政性垄断的主体和市场垄断的主体是一致的,均为从事生产经营的主体,政府部门或主管机关仅是滥用行政权力,为本地区或本部门的经济主体提供垄断市场的条件的行政权力主体。此种观点隐含着将经营者作为行政性垄断的责任主体予以制裁的主张,将行政性垄断中行政主体与市场主体的同一性作为制裁经营者的理据。其后,有学者提出了“行政性垄断法律关系主体多元论”,认为“被行政性垄断保护,从行政性垄断中可能获得经济利益,有时并负责具体实施相应垄断行为的企业”也属于行政性垄断法律关系的主体,并进而指出,在法律责任的具体设定时,必须考虑上述法律关系主体多样性的问题,必须对各方主体同等关注,法律应当为协助实施行政性垄断行为并从中获取了经济利益的垄断企业设定相应责任。此种观点也隐含着将相关企业纳入行政性垄断之责任主体,并以此为据对相关企业予以制裁的诉求。尽管上述两种观点存在某些细微差别,但实际上都包含“行政性垄断中行政主体与市场主体应一体制裁”的共同逻辑。
与此同时,也有学者直接触及了制裁行政性垄断受益经营者的理据问题。例如,有学者主张,应当制裁行政性垄断受益经营者,并提出了损害赔偿、行政罚款及没收违法所得等具体制裁方式。对于为受益者引入损害赔偿的理由,该论者认为行政性垄断在本质上与市场垄断是一致的,都是为获取经济利益而造成市场条块分割,破坏自由竞争秩序,因此,确定垄断受益方向受害方进行补偿的经济赔偿制度是一种非常直接而有效的制裁方式;而关于将行政制裁适用于行政性垄断受益经营者的理据,该论者则认为,对行政性垄断受益经营者设立罚没违法所得和行政罚款的制裁方式,有利于阻却经营者参与行政性垄断行为,起到制止行政性垄断的效果。
也有学者主张对于行政性垄断受益经营者仅适用民事责任,并特别提出,为了加强威慑效果,在追究行政性垄断受益经营者的民事责任时,应引入惩罚性赔偿责任机制。持此论的学者也给出了基本理由:一方面,行政性垄断的受益经营者往往从事了“寻租”行为,具有过错;另一方面,即使他们没有进行“寻租”活动,仅仅因为行政性垄断获得经济利益,也违背了民法中的“公平,诚实信用”原则,属于不当得利,应该将相关利益返还给失利主体,以体现法律和社会的公平。
上述关于制裁行政性垄断受益经营者之理据的观点基本上可以归纳为四说:“行政主体与市场主体同一说”;“吓阻说”;“过错说”;“不当得利说”。审思之下,我们发现这四类论述都既有值得肯定之处,可以为制裁行政性垄断受益经营者提供某种程度的解释力,但毋庸讳言,也都存在不尽合理或完善之处。
“行政主体与市场主体同一说”揭示了市场主体往往与行政性垄断存在某种关联的客观事实,这确实是可以制裁行政性垄断受益经营者的客观理由,无疑具有开创性和前瞻性。不过,他们给出的制裁行政性垄断受益经营者的理据还较为粗浅,将市场主体与行政主体同一看待,实际上模糊了市场主体与行政主体在行政性垄断中的不同角色,有可能导致将市场主体与行政主体一体制裁,这显然是不合理的。
“吓阻说”从目的和功能角度探讨制裁行政性垄断受益经营者的正当性和合理性,符合反垄断法制裁制度的基本特征,因为反垄断法制裁制度本就是基于威慑的目的而立足,正如美国著名法官Easterbrook所言,“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标。”但其未区分经营者在行政性垄断中的不同角色来判断是否给予制裁及如何给予制裁,相关论述显得过于笼统和简单,降低了相关主张的可操作性。
“过错说”强调制裁行政性垄断受益经营者的理据在于经营者存在过错,表现为推动、支持或参与行政性垄断行为,或利用行政性垄断从事限制竞争行为,此种见解符合社会正义的要求,或许会使得制裁行政性垄断受益经营者获得更多的社会认同,这是其值得肯定的地方。其不足之处在于,如前所述,行政性垄断受益经营者有不同类型,固然有经营者以积极行为游说、诱使、推动行政主体作出行政性垄断行为的情形,但也有经营者被动甚至是被强制参与行政主体主导的限制竞争行为,在后者中,就难言经营者存在过错。因此,“过错论”不具有普遍的解释力。
“不当得利说”主张行政性垄断受益经营者通过参与行政性垄断并实施限制竞争行为获得的利益属于“不当得利”,故,受益经营者应承担相应的法律责任,这实际上是将民法上的“不当得利理论”嫁接于行政性垄断场域,在方法论上具有启发性,但其缺陷是明显的。依民法理论,所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实,没有合法根据是不当得利构成的实质性条件,在存在对等给付的前提下,一般不构成“没有合法根据”。在行政性垄断情形下,经营者借此获得的利益,如通过高价销售或低价购买行为获得额外的利益,难言“没有合法根据”,因为经营者与交易相对人之间是存在对价给付的,只是价格不尽公平。价格不尽公平的交易条件,也是交易双方协商确定的,尽管其中的一方享有交易优势。在此种情形下,仅就价格欠公平就断定其构成“没有合法根据”,显然是不合不当得利制度的基本法理的。
(二)关于行政性垄断受益经营者可制裁性的实践审视
自我国开始对市场竞争予以法律规制以来,反行政性垄断一直是其中的重点之一。在法律制裁方面,我国无疑将重心放在了行政主体身上,但对于行政性垄断受益经营者,并未完全缺位,而是有所涉及,这不仅体现在立法层面上,也体现在执法过程之中。
1993年制定的《反不正当竞争法》对于行政性垄断的制裁,在普遍层面上仅引入了针对行政主体的 “责令改正”和针对相关行政人员的“行政处分”两类方式,但针对特定情形,也将制裁范围覆盖到了受益经营者身上。该法第三十条规定,“被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”此项规定无疑属于对行政性垄断受益经营者的制裁,但制裁的基本理据并未得到揭示。有学者认为它是基于某种特定情形施加的制裁,不具有普遍性,与其说它着眼于阻吓经营者参与行政性垄断行为,不如说它“主要体现为一种市场主体对其违反经济管理法规规定而承担的相应行政责任。”
2007年出台的《反垄断法》未再纳入类似规定,使得《反垄断法》在规制行政性垄断时仅为行政主体规定了轻微的制裁方式,而未将受益经营者纳入制裁对象范围。然而,原国家工商行政管理总局在其于2009年发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》中却并未完全忽略行政性垄断的受益经营者。该规定第五条第一款宣示了反对经营者借行政性垄断之机从事垄断行为的基本立场,同时在该条第二款规定“经营者从事垄断协议和滥用市场支配地位行为的,适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》。”该款规定其实是间接表达:经营者从事垄断行为的,即使存在行政性垄断因素,也应受《反垄断法》制裁,也即,行政主体的“强制、指定、授权等”不能成为经营者免受《反垄断法》制裁的理由。这其实是将行政性垄断的受益经营者等同于直接从事垄断行为的一般经营者,基本不考虑受益经营者从事相关垄断行为时受到行政主体干预的事由,忽视了行政性垄断与经济性垄断之间存在的巨大差异,故而,此种规定是存在较大问题的。固然,在某些情形下,经营者仅借用了行政性垄断的外壳,行政主体仅是它们从事经济性垄断行为的挡箭牌,在这种情形下,将经营者纳入反垄断法的一般制裁轨道无疑是合理且必要的。但是,也存在另外一些情形,经营者从事垄断协议或滥用市场支配地位确实是受到了行政主体的强制,依照行政法理,经营者有义务服从行政主体的指令,否则它们将会受到行政机关的制裁,因此,这些经营者从事垄断行为也许并非是自主决定,甚或是被迫之下的无奈之举。在这种情况下,将行政性垄断的受益经营者等同于直接从事垄断行为的经营者并予以制裁,显然缺乏合理性和正当性。
在我国反垄断执法领域也出现了少量制裁行政性垄断受益经营者的案例。2015年,云南省发改委调查了云南通信管理局滥用行政权力排除限制竞争的案件。该案的基本案情是:云南省通信管理局在2009年8月组织四大电信运营商在云南的分公司达成了垄断协议,并通过下发整改通知书等手段,强迫这些电信企业执行这个协议。云南省发改委经调查认定,云南通信管理局的行为构成行政性垄断,违反了《反垄断法》。值得关注的是,云南省发改委不仅根据《反垄断法》的相关规定,督促云南省通信管理局对其限制竞争行为进行了整改,云南省发改委还对实施了垄断协议的四家电信运营商分别处以上一营业年度市场销售额2%的罚款。很显然,在该案中,行政性垄断受益经营者也受到了执法机关的罚款制裁。至于制裁受益经营者的理由,由于执法机关仅发布了简单的新闻通报,未公布行政处罚决定书,我们无从探查和知晓。
另一个典型案例是,2016年9月安徽省工商行政管理局被授权查处了上海海基业高科技有限公司、北京兆日科技有限责任公司及信雅达系统工程股份有限公司等三家企业,认定这三家企业在合肥市场上销售银行密码器过程中存在分割销售市场等垄断行为,分别对三家企业给予了没收违法所得及行政罚款等制裁。被制裁企业在查处过程中提出抗辩,认为其相关行为系基于“人民银行合肥中心支行行政限定”,属于行政性垄断行为,而非经济性垄断行为。安徽省工商行政管理局未接受此种抗辩,在《处罚决定书》中列举的处罚依据既包括《反垄断法》的相关条款,也包括《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第五条第二款,并将相关行为归入“以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由,达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位”的行为范围。这实际上是将行政性垄断的受益经营者等同于直接从事经济性垄断的经营者加以制裁。被处罚经营者之一上海海基业高科技有限公司依法提起了行政诉讼,经一审和二审,人民法院支持了行政机关的处罚决定。北京市第二中级人民法院在其二审判决书中回应了上诉人上海海基业高科技有限公司的抗辩理由,指出:“无论是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,亦或是具有横向、纵向竞争关系的经营者,均不得在经营活动中从事垄断行为,一旦实施垄断行为,应令其各自承担相应的法律责任”;“行政性垄断因素是否存在并不影响对涉案三家企业前述行为的定性”;经营者应当“完善内控合规,将自身反垄断法律风险降到最低,即使行政性垄断因素确实存在,亦不应参与其中谋取垄断利益。” 在这个案例中,行政机关仅提出了制裁行政性垄断受益经营者的法律法规依据,未从法理和逻辑上回应被制裁经营者的抗辩;司法机关回应了被制裁经营者提出的“具有行政性垄断因素”的抗辩,给出了不接受此种抗辩的理由,包括:第一,即使存在行政性垄断因素,受益经营者也须与行政主体一道分别承担各自的法律责任;第二,行政性垄断因素不能阻却受益经营者相关限制竞争行为的违法性;第三,即使存在行政性垄断因素,受益经营者也应尽合规审查义务,即自行判断其行为是否违反《反垄断法》。这是迄今为止我国司法机关第一次也是唯一一次对于制裁行政性垄断受益经营者给出理据,具有显著的典型意义,值得我们高度关注。不过,司法机关在该案判决中给出的理据尚不具有充分的说服力和解释力。学界一般认为,行政性垄断与经济性垄断存在本质差别,在行政性垄断中,不能将受益经营者与行政主体混同,也不能不分情形将受益经营者与行政主体一体制裁,故前述理由的前两条缺乏法理及逻辑支撑。对于第三条理由,司法机关实际上提出了“违反注意义务说”,即经营者对于行政性垄断行为具有鉴别的注意义务,对于行政性垄断这种违法行为,经营者应在自我辨别的基础上避免参与,否则即属违反注意义务,因而应受制裁。我们认为,“违反注意义务说”是不能成立的。
或许,正如“违反注意义务说”所主张的那样,即使经营者被动或被强制参与行政性垄断下的限制竞争行为,也可认为经营者存在过错,因为这些经营者没有善尽“内控合规”的自我审查义务。笔者认为,这种归责逻辑对经营者既过于严苛,也违反行政法理。行政主体实施的行为是否构成行政性垄断,是否违反反垄断法,并不绝对明确,即使是权威专业的反垄断执法机构对此也不能轻易判断,要求经营者通过“内控合规”审查自行判断行政主体的行为是否构成违法的行政性垄断,这实际上超越了经营者的能力,此种注意义务属于不合理的过度的义务。再者,从行政法理看,行政行为具有公定力,行政行为一经作出,除非有重大、明显的违法情形,即假定其合法有效,任何机关、组织、个人,未经法定程序,均不得否定其法律效力;其他任何机关、组织、个人都要尊重相应的行政行为,不得违反和不得作出与之相抵触的行为。行政性垄断行为在表面上也是一种行政行为,经营者得予以遵从。经营者有义务遵守行政主体的规章或决定,否则就会受到行政主体的制裁。如此,经营者将会陷于两难困境:不遵从行政主体的行政性垄断行为,先就要受到行政法的制裁;遵从行政主体的行政性垄断行为,则会受到反垄断法的制裁。这显然是不合理的。而且,某种行政行为是否属于行政性垄断行为,是否属于违法,受约束的经营者是不能自行判断的,只能通过行政复议或行政诉讼等救济途径寻求判断和变更。同时,是否针对行政性垄断行为提起行政复议或行政诉讼,经营者也有自主决定权,不能因为经营者未积极提起行政复议或行政诉讼就断定经营者未尽其责。

三、制裁行政性垄断受益经营者的应然理据
制裁行政性垄断受益经营者,也就是强制受益经营者接受并实现相关法律责任,包括刑事责任、行政责任和民事责任,由此导致刑事制裁、行政制裁和民事制裁等具体制裁类型。制裁行政性垄断受益经营者的理据为何?回答这个问题,既要借鉴上述关于法律责任本质的论述,遵从法律制裁的一般理据,也要考虑反垄断法尤其是反行政性垄断法律制度的特殊性。
在法学理论中,制裁与法律责任具有十分紧密的关系。由国家出面执行法律责任,或者说,强制责任主体接受并实现法律责任就是法律制裁。法律制裁的理据存在于法律责任的本质属性中,或者说,对法律责任本质的理解揭示了法律制裁的基本理据。关于法律责任的本质,在国外存在三种比较流行的学说:“道义责任论”主张责任是同过错连在一起的,而过错应受到非难和责难,某一行为应承担法律责任的正当理由是,这一类行为在道德上是不正当的;“社会责任论”认为法律责任的本质是以对受到危害的利益的加强来限制侵权者的任性,是对合法的社会利益系统的维护;“规范责任论”则认为法律责任是法律对行为评价的结果,对行为的否定性规范评价就是法律责任的本质。
鉴于我国《反垄断法》并未对制裁行政性垄断受益经营者予以明文规定,故我们不能借鉴“规范责任论”来寻找制裁行政性垄断受益经营者的基本理据,只能将“道义责任论”和“社会责任论”作为可选择的理论基石。
前述“过错说”“不当得利说”以及“违反注意义务说”其实是“道义责任论”的具体运用。通过前文的论述,我们已经发现,这三“说”并不能充分合理地解释为何要制裁行政性垄断受益经营者 ,显示“道义责任论”在揭示行政性垄断受益经营者的基本理据上陷入了乏力的困境。这并非是学者们的主观失误所导致,而是由反垄断法的基本特性与“道义责任论”的不匹配所决定。反垄断法并非基于道德判断所生成,而是现代国家的公共政策选择的结果。对于垄断与限制竞争行为,不同的社会存在不同的伦理评价,例如,在西欧和美国,虽然同属于资本主义社会,但是对于垄断行为的伦理评价就截然不同。在美国社会,价格固定这样的限制竞争行为,被看作是不道德的,与偷窃没有什么区别,但是,在欧洲的历史和文化中,反垄断法就不具有这样的伦理基础。在欧洲,一般认为,反垄断法在伦理上应该是中性的。就反垄断法的制裁而言,某些做法也不符合道义标准。比如,美国将反托拉斯法损害赔偿的起诉权未交给实际受损的消费者,而是给了可以转嫁损失的批发商或零售商,对此,我国台湾地区有学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以阻吓为目的的公共政策,而不是与之相对应的矫治正义的法理。在反垄断法的此种特性之下,我们欲将 “道义责任论”用于反垄断法制裁的理论指导,无疑具有错位性。在制裁行政性垄断受益经营者的命题下,此种判断同样成立。
笔者认为,应从“社会责任论”入手探寻制裁行政性垄断受益经营者的基本理据。反垄断法之所以要制裁行政性垄断受益经营者,乃是出于维护有效竞争的公共利益之目的,是为了提高反行政性垄断法律制度的威慑力,是制度制定者为了实现反垄断法的立法目的作出的一种功利性制度安排。经济法责任本就具有鲜明的社会性特征,违反经济法所承担的责任实际上是为了防止、弥补或消除社会损害,实际上是一种社会责任。反垄断法是一种典型的经济法,反垄断法的责任制度自然也具有社会性特征。反垄断法是否及如何制裁行政性垄断受益经营者基本上是一种公共政策的选择,其基本理据在于实现反垄断法立法目的,进而实现维护有效竞争的公共利益目标。总之,在制裁行政性垄断受益经营者的理据方面,“促使我们寻求一个更适当的规则的是国家的需要,而不是被告的公平性要求。”
故而,在我国《反垄断法》框架下,之所以要制裁行政性垄断受益经营者,也主要是为了实现规制行政性垄断的基本目标,直接动因是为了补强法律的威慑力。因为从实践来看,仅靠制裁行政主体难以获得足够的威慑效果,而进一步强化对行政主体的制裁又受到诸多局限,故需要考虑对受益经营者予以制裁。这才是反垄断法制裁行政性垄断受益经营者的核心理据。
当然,反垄断法对于公共利益的考量从来不是从单一方面入手的,而是要进行综合考量。反垄断法是“从公共利益的视角关注着社会弱者平等的经济机会、企业的总体自由和社会的实质公正。”在反行政性垄断的制度体系中,通过强化威慑来规制行政性垄断进而维护有效竞争仅是其中的一个方面,而非公共利益的全部。除此之外,我们仍然得考虑其他公共利益。例如,维护行政主体的威信,培养经营者服从行政管理秩序的守法意识;尊重经营者的自主创新精神,不过度限缩经营者的行动空间;等等。因此,制裁行政性垄断受益经营者的力度并非越大越好,也不能在通行的法律逻辑之外任意地制裁受益经营者。“威慑论”及“公共利益考量”只是给我们提供了制裁行政性垄断受益经营者的基本理由,在设计及运用制裁制度的具体内容的时候,我们仍需区分不同情形,根据经营者的过错大小,合理适用制裁手段。

四、行政性垄断受益经营者可制裁性的具体展开
(一)刑事制裁不宜适用于行政性垄断受益经营者
国内有学者主张对行政性垄断受益经营者适用刑事制裁。例如,有学者提出,“对非法受益人进行处罚,应该考虑其主观恶性程度、情节严重程度等因素,可以对非法受益人设置行政和刑事制裁条款。”笔者不认同此种主张。其理由有三:
第一,我国《反垄断法》对从事经济垄断行为的经营者未规定刑事制裁,采行“非刑事化”立场,自然,也不宜从反垄断法角度对行政性垄断受益经营者适用刑事制裁。经营者参与行政性垄断,无论是以行政性垄断掩饰经济性垄断,还是推动、诱使和支持行政主体实施行政性垄断,经营者本身虽然有一定过错,但从限制竞争的角度看,其社会危害性并不比直接从事经济性垄断行为更严重,故而,对行政性垄断受益经营者适用刑事制裁与《反垄断法》的立场及具体规定不符。
第二,反垄断法本身宜遵从慎刑原则。刑事制裁具有谦抑特性,在反垄断法领域遵守刑罚谦抑性原则,就必须采行慎刑原则。同时,实行慎刑原则也是由反垄断法的特性所决定,因为反垄断法具有模糊性,限制竞争行为的违法与合法的边界都不绝对明确,遑论罪与非罪之确定?另外,反垄断法领域的违法行为的隐蔽性也会减损刑事处罚的威慑力,导致刑事制裁不太适用于垄断行为。既然反垄断法具有慎刑的内在要求,那么从反垄断法角度对行政性垄断受益经营者适用刑事制裁显然也是不合理的。
第三,不应混淆行政性垄断受益经营者实施限制竞争行为的非正当性与贿赂等其它行为的非正当性。某些受益经营者在诱使、促成行政主体实施行政性垄断过程中或许有贿赂等非正当行为,此类行为如果构成犯罪,自然应受刑事制裁,但这是根据一般刑法而非基于反垄断法作出的否定评价,不应由反垄断法对此类行为予以刑事制裁。
(二)行政制裁与民事制裁对行政性垄断受益经营者的适用
1.行政制裁与民事制裁适用于掩饰型受益经营者:揭开行政性垄断的面纱。在前述受益经营者与行政性垄断的四种关联情形中,经营者以行政性垄断为掩饰实施经济性垄断行为属于最极端的一种情形,其实质与经营者直接自主实施经济性垄断并无二致。对于此种情形下的经营者,执法机构有必要揭开行政性垄断的面纱,将经营者的行为直接视为经济性垄断加以制裁。
在法律领域,不囿于对象的外在形式而关注其本质特征早已有之。最典型莫过于公司法上的“揭开公司面纱规则”。在一般情形下,公司具有独立人格,股东仅须以出资为限对公司债务承担有限责任,但如果股东滥用公司独立人格于不当目的,致使公司的债权人利益受到不当损害时,法院就有必要否定公司的独立人格,允许债权人要求股东以自己的个人财产承担公司偿债责任。此种逻辑可以为行政性垄断规制制度所借鉴。其实,国内已有学者受到“揭开公司面纱规则”的启发,主张透过“行政主体”这层面纱追究对行政性垄断直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这表明,行政性垄断确实有可能存在“面纱”效应,执法者有必要揭开其中的面纱,追究实质的违法主体的法律责任。
揭开行政性垄断的面纱,意味着执法者不再将披着行政性垄断这层面纱的限制竞争行为视为行政性垄断,而是将之视为经济性垄断,执法者不再受限于规制行政性垄断的制裁制度,而是可以按照规制经济性垄断的制裁制度来制裁行政性垄断的受益经营者,或者实行双轨制,即对行政主体及相关行政人员按照规制行政性垄断的制度进行处理,而对掩饰型受益经营者则按照经济性垄断的规制制度进行制裁。原国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第五条规定所言“经营者从事垄断协议和滥用市场支配地位行为的,适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》”,实际上就体现了揭开行政性垄断面纱的处理逻辑,即将参与行政性垄断行为的受益经营者视为经济性垄断进行制裁。此项规定如果仅适用于掩饰型受益经营者,无疑是正确的,也是有充分的必要的。只不过规章制定者没有限缩其适用范围,有可能对所有情形下的行政性垄断受益经营者都适用此种规则,导致规制过严、威慑过重的消极后果,这是此项规定的不合理之处。
揭开行政性垄断的面纱,以规制经济性垄断的制裁体系来制裁行政性垄断的受益经营者,意味着执法机构可以对此类受益经营者适用行政罚款、没收违法所得、责令停止违法行为等行政制裁手段,也意味着受害者可以通过起诉要求受益经营者承担民事责任,包括适用损害赔偿和停止侵害行为等民事责任方式。在行政制裁标准上,也可与制裁从事经济垄断行为的经营者保持一致,同时也可适用宽免政策。
2.行政制裁与民事制裁适用于其他类型受益经营者。前文已述,除掩饰型受益经营者外,还存在另外三类受益经营者,包括协作型受益经营者、服从型受益经营者及间接关联型受益经营者。这三类受益经营者在反垄断法上的可制裁性有所不同,应根据经营者与行政性垄断的关联程度、经营者的过错程度以及相关行为的社会危害性加以具体考量。
对于间接关联型受益经营者,反垄断法无须予以任何制裁。因为,此类经营者与行政性垄断不存在直接关联,他们对行政性垄断是否发生不能发挥任何影响,其受益纯粹是被动和间接的,对此类经营者予以制裁,既无道义依据,也不会对规制行政性垄断产生任何积极效果。因此,对间接关联型受益经营者,不应给予任何制裁,无论行政制裁还是民事制裁,都不应适用于此类受益经营者。有学者认为,行政性垄断的受益者即使不属于真正的违法主体,其获益行为本身也不违法,但获益属于不当得利,应当返还。依此主张,间接关联型受益经营者似乎至少应受民事制裁,即承担不当得利返还之责。笔者认为此类主张是不成立的。一方面,如前所述,经营者的此类获利不属于民法上的不当得利;另一方面,迄今为止,世界上还没有哪个国家(地区)的反垄断法规定了返还不当得利的规则,这显示,不当得利返还制度在反垄断法上并无可适用空间。
对于协作型受益经营者,可比照经济性垄断予以行政制裁,即可适用行政罚款、没收违法所得及责令停止违法行为等行政制裁手段,但行政罚款的制裁标准应有所下调。这是因为此类受益经营者对于行政性垄断之成立具有直接关联关系,经营者在其中还存在某种过错,通过制裁此类经营者,可从吓阻经营者参与的角度阻止行政性垄断之发生,对于增强行政性垄断规制制度的威慑力具有实质助益。但在此种情形下,行政性垄断之是否发生系由行政主体决定,而非由经营者决定,经营者对行政性垄断之发生仅具辅助促成之效,这与经营者自主决定实施经济性垄断存在一定的差别,故在行政罚款之适用上,应区别于对经济性垄断行为之制裁。同时,对此类受益经营者,也可适用民事制裁,包括损害赔偿及排除侵害两种形式。通过对此类受益经营者引入民事制裁,可以为私人主体通过诉讼参与实施反行政性垄断法律制度打开通路,有助于更有效地规制行政性垄断。
对于服从型受益经营者,可适用没收违法所得及责令停止违法行为等行政制裁手段,不宜适用行政罚款制裁。因为,此类经营者参与行政性垄断行为具有被动性甚至是被强制性,它们从事限制竞争行为系服从行政命令之结果,具有正当性,故不宜对它们适用行政罚款,只可针对其行为本身及它们的额外获益适用行政制裁手段。同时,也可对此类受益经营者适用损害赔偿及排除侵害等民事制裁方式,以使私人主体针对它们提起民事诉讼,从而通过私人实施途径制止相关限制竞争行为。
考虑到行政性垄断受益经营者的类型并非当然明确,故在制裁受益经营者时,应允许被制裁受益经营者提出抗辩。其中最有效的抗辩理由乃是,受益经营者系受行政命令之强制从事相关限制竞争行为。很多国家的反垄断法包含了国家行为抗辩,允许国家保留一定的空间以支持私人主体执行国家使命,同时也为身处相互冲突的政策或命令之中的私人主体提供了一个公平性防护盾牌。有的国家给予私人主体以较宽的抗辩空间,意味着当国家仅仅是鼓励反竞争行为发生时,私人主体就可就其反竞争行为主张国家行为抗辩;有的国家则给予私人主体较窄的抗辩空间,私人主体仅在被严格限制的下列情形下方可不对其限制竞争行为承担责任:国家具体地命令私人主体从事限制竞争行为,或国家清楚明确地提出一项需要反竞争行为支撑的政策,并且严密地监督私人主体从事反竞争行为。笔者主张在我国给予行政性垄断受益经营者以较宽的抗辩空间,因为我国的公权力机关素来享有较高的权威,私主体偏向于服从行政机关的命令,较少对行政主体的命令或强制行为提出挑战或质疑,同时,在我国这样一个大国,从维护行政效率角度看,继续维持私主体对行政机关的服从性是有益的。从另外一个角度而言,我国社会的竞争文化尚不浓厚,《反垄断法》的实施时间也不长,企业等私主体缺乏足够的能力来对其竞争行为是否正当作出自主判断,因此,也不宜将判断某种行政行为是否属于违法的行政性垄断的责任过多地加诸经营者身上。从这个意义上讲,法院在前述合肥银行密码器垄断案件中反驳经营者的抗辩时给出的理由是值得商榷的。
总之,从反垄断法角度制裁行政性垄断受益经营者时,应首要考虑如何补强行政性垄断法律规制制度的威慑力的问题,同时也要适当考虑公平性问题。应区别受益经营者的不同类型,考虑经营者在行政性垄断中的参与情形及过错程度,在致力于提高反行政性垄断法律制度实施效率的同时,也不得违背社会成员对于公平性的一般认知。

 

作者简介: 李国海,中南大学法学院教授。

版权声明: 《法学评论》2019年第5期